Ce que cette décision change pour vous
Si vous êtes dirigeant assigné en responsabilité pour insuffisance d’actif, vérifiez qui est en face de vous. Seuls le liquidateur et le ministère public ont qualité pour engager cette action. Les créanciers, même ceux nommés contrôleurs, même s’ils pèsent l’essentiel du passif, ne peuvent y participer que dans un cas précis : celui où le liquidateur est resté inactif malgré une mise en demeure.
Concrètement, si des créanciers interviennent volontairement dans une instance déjà engagée par le liquidateur, vous pouvez soulever leur défaut de qualité. Cette fin de non-recevoir est un moyen de pur droit : la Cour de cassation l’a jugé recevable alors même qu’il était présenté pour la première fois devant elle. Vous n’êtes donc pas forclos pour ne pas l’avoir soulevé en première instance ou en appel.
L’enjeu n’est pas seulement procédural. Des créanciers intervenants, c’est un dossier alourdi, des écritures supplémentaires, des pièces produites par ceux-là mêmes qui ont un intérêt personnel à votre condamnation, et des condamnations au titre des frais irrépétibles multipliées par le nombre d’intervenants. Dans cette affaire, le dirigeant avait été condamné à verser 1 500 euros à chacun des trois intervenants : ces condamnations sont tombées avec l’arrêt.
Si vous êtes créancier et que vous avez sollicité votre nomination comme contrôleur pour peser sur l’action contre le dirigeant, la leçon est inverse : votre pouvoir d’agir est strictement subsidiaire. Il s’ouvre uniquement en cas de carence du liquidateur, constatée par une mise en demeure restée sans suite. Tant que le liquidateur agit, vous n’avez aucune place dans le procès, pas même celle d’un soutien.
Les faits
Une société est mise en liquidation judiciaire le 27 octobre 2021. Le liquidateur désigné, devenu ensuite mandataire pour poursuivre l’instance, assigne le gérant en responsabilité pour insuffisance d’actif.
Trois créanciers — deux sociétés et une personne physique —, nommés contrôleurs à la procédure collective, interviennent volontairement à l’instance. Ils représentent 85 % du passif.
La cour d’appel de Lyon déclare leur intervention recevable et bien fondée, en retenant qu’ils sont, en tant que créanciers principaux, fondés à agir en responsabilité pour insuffisance d’actif et à faire connaître leur position. Elle condamne par ailleurs le gérant à payer l’insuffisance d’actif et rejette sa demande de délais de paiement.
Le dirigeant se pourvoit sur les deux fronts : la recevabilité des intervenants, et le bien-fondé de sa condamnation.
La question posée à la Cour
Des créanciers nommés contrôleurs peuvent-ils s’inviter dans une action en responsabilité pour insuffisance d’actif que le liquidateur a déjà engagée ? Autrement dit, leur droit d’agir est-il un droit propre, qui leur permettrait au moins d’intervenir à titre accessoire, ou un droit seulement subsidiaire, réservé à l’hypothèse où le liquidateur ne fait rien ?
Ce qu’a jugé la Cour
La Cour de cassation casse sur ce point, au visa de l’article 31 du code de procédure civile et de l’article L. 651-3 du code de commerce.
L’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé.
La responsabilité pour insuffisance d’actif relève précisément de ces cas où la loi réserve le droit d’agir. Le tribunal est saisi par le liquidateur ou le ministère public. Il peut aussi l’être, dans l’intérêt collectif des créanciers, par la majorité des créanciers nommés contrôleurs, mais uniquement lorsque le liquidateur n’a pas engagé l’action, après une mise en demeure restée sans suite.
La Cour en tire la conséquence : l’action ouverte aux contrôleurs est subsidiaire. Dès lors que le liquidateur a agi, les contrôleurs n’ont qualité ni pour agir ni pour intervenir, fût-ce à titre accessoire. Peu importe qu’ils représentent 85 % du passif : l’intérêt économique ne crée pas la qualité pour agir.
La cassation est prononcée sans renvoi. La Cour déclare elle-même les trois créanciers irrecevables en leur intervention volontaire et annule les condamnations prononcées à leur profit au titre des frais irrépétibles.
- L'action en insuffisance d'actif des créanciers contrôleurs est subsidiaire : elle suppose l'inaction du liquidateur après mise en demeure restée sans suite.
- Lorsque le liquidateur a engagé l'action, les contrôleurs ne peuvent ni agir ni intervenir, même à titre accessoire, quel que soit le poids de leur créance.
- Le défaut de qualité des contrôleurs est un moyen de pur droit, recevable pour la première fois devant la Cour de cassation.
Sur le second front, en revanche, le dirigeant échoue. La Cour approuve la cour d’appel d’avoir caractérisé plusieurs fautes de gestion et leur lien avec l’insuffisance d’actif : l’absence de provision pour risque au titre de sommes encaissées à titre provisoire en exécution d’une décision frappée d’appel, alors que le dirigeant avait été averti du risque par son conseil, ce qui a donné une image faussée de la situation ; le remboursement précipité d’un prêt non échu ; la souscription d’un nouveau prêt pour rembourser les comptes courants d’associés du dirigeant et de son épouse au lieu d’abonder la trésorerie ; enfin la poursuite abusive d’une exploitation déficitaire après avoir privé la société de toute trésorerie. La condamnation à combler l’insuffisance d’actif est confirmée.
Ce qu’il faut faire concrètement
Si vous êtes dirigeant assigné : identifiez immédiatement le demandeur. Si le liquidateur a lancé l’action, soulevez l’irrecevabilité de toute intervention de créanciers ou de contrôleurs. Faites-le par conclusions écrites, à tout stade — le moyen est de pur droit.
Vérifiez le traitement comptable des sommes encaissées en exécution provisoire. Une somme obtenue au titre d’un jugement frappé d’appel n’est pas acquise. Ne l’intégrez pas au résultat sans provisionner le risque de restitution, et conservez l’écrit de votre conseil ou de votre expert-comptable sur le sujet. Ici, c’est précisément l’avertissement reçu qui a permis de qualifier la faute.
Ne remboursez pas un prêt avant son échéance quand la trésorerie est tendue, surtout si ce remboursement libère une garantie prise sur vos biens personnels ou ceux de votre conjoint. Le rapprochement entre le désintéressement anticipé d’un créancier et la levée d’une hypothèque sur votre domicile est un marqueur immédiat d’usage des biens sociaux contraire à l’intérêt de la société.
Ne remboursez pas les comptes courants d’associés en empruntant. Substituer une dette bancaire à une dette d’associé, quand la société manque de trésorerie, revient à vous payer avant les autres. Si vous devez apporter des fonds, laissez-les dans l’entreprise tant que l’exploitation est déficitaire.
Documentez chaque décision de poursuite d’activité. Prévisionnel daté, procès-verbaux, correspondances avec le conseil : le dirigeant qui continue sans trésorerie et sans plan documenté s’expose à la qualification de poursuite abusive d’une exploitation déficitaire, qui n’est pas une simple négligence.
