1. Rappel des principaux textes applicables à la TUP (transmission universelle de patrimoine)
La liquidation judiciaire est envisagée à l’article L. 640-1 du Code de commerce, et concerne les entreprises en état de cessation des paiements, pour lesquelles le redressement est considéré comme « manifestement impossible ».
La liquidation judiciaire, lorsqu’elle fait apparaître des fautes de gestion, est susceptible d’engager la responsabilité de ses dirigeants (de droit et de fait), lesquels peuvent être condamnés à supporter tout ou partie du passif.
L’article L.651-2 du Code de commerce dispose que :
« Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée. (…) L’action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire. »
C’est donc pour éviter l’ouverture de cette procédure, et les poursuites des créanciers, du mandataire ou du Procureur, qui en découlent, que de nombreux dirigeants ont été amenés à réaliser une TUP, vers l’étranger, et plus précisément dans des États où les poursuites sont quasiment impossibles ou vaines tant les délais sont courts.
2. Qu’est-ce que la TUP transfrontalière (dissolution sans liquidation) ?
La TUP (transmission universelle de patrimoine) a pour finalité de transmettre l’intégralité du patrimoine d’une société (actifs et passifs) à son associé unique, par voie de dissolution, et ce sans liquidation — c’est là toute la spécificité de la TUP. Lorsque cet associé unique est une société étrangère, on parle de TUP transfrontalière.
Largement utilisée en droit des affaires pour restructurer des groupes de sociétés, la TUP se caractérise par sa simplicité : formalités réduites au strict minimum, absence de nomination d’un liquidateur ou d’un commissaire aux apports, absence de rapport de fusion…
En termes d’opposition, pour les créanciers, l’article 1844-5 du Code civil dispose que :
« En cas de dissolution, celle-ci entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société à l’associé unique, sans qu’il y ait lieu à liquidation. Les créanciers peuvent faire opposition à la dissolution dans le délai de trente jours à compter de la publication de celle-ci. Une décision de justice rejette l’opposition ou ordonne soit le remboursement des créances, soit la constitution de garanties si la société en offre et si elles sont jugées suffisantes. La transmission du patrimoine n’est réalisée et il n’y a disparition de la personne morale qu’à l’issue du délai d’opposition ou, le cas échéant, lorsque l’opposition a été rejetée en première instance ou que le remboursement des créances a été effectué ou les garanties constituées. »
La TUP est donc un outil de restructuration particulièrement efficace, d’autant plus que le calendrier est très facile à maîtriser puisqu’un simple avis dans un JAL suffit à faire courir le délai d’opposition.
3. TUP transfrontalière et liquidation judiciaire : le mécanisme de l’évitement
Pour comprendre, imaginons qu’une société soit très endettée (dettes fiscales, sociales, et chirographaires), et ne puisse plus faire face à ses dettes.
La société est alors en cessation des paiements, et elle devrait donc déposer une déclaration de cessation des paiements, laquelle aboutirait à l’ouverture d’une procédure collective et, potentiellement, d’une liquidation judiciaire.
En cas de faute de gestion, le mandataire judiciaire ou le Procureur pourrait alors poursuivre le dirigeant dans le cadre d’une action en comblement de passif.
Oui, mais quid si la société est dissoute, par l’effet d’une TUP, puis transférée à l’étranger (TUP transfrontalière), où les poursuites sont très compliquées si ce n’est impossibles ?
Bien que parfaitement immorale, cette procédure est légale, dès lors qu’aucune fraude n’est caractérisée, et ce en raison, notamment, de l’existence d’un délai de 30 jours pour faire opposition.
Ainsi qu’il ressort de l’article 1844-5, et faute d’opposition des créanciers dans un délai de 30 jours, à compter de l’insertion d’un simple avis dans un journal d’annonces légales, la société n’a plus d’existence légale en France, elle ne peut donc plus être attraite par un créancier dans le cadre d’une procédure collective (redressement ou liquidation judiciaire) en France. Ses dirigeants ne peuvent donc plus, ou très difficilement, être poursuivis…
Or, en pratique, il apparaît qu’aucun créancier, pas même l’URSSAF ou le Trésor Public, ne dispose des outils pour suivre les publications de ces TUP. De telle sorte que les créanciers ratent le délai d’opposition, et laissent les passifs « s’échapper » à l’étranger… où les poursuites sont quasiment vaines…
Et lorsque ces créanciers se rendent compte de l’existence de la TUP, et tentent de la faire annuler pour fraude, les juridictions du fond, en France, se montrent très réticentes, car la Cour de cassation valide ces opérations, sous réserve évidemment de la démonstration d’une « fraude », laquelle n’est que très rarement caractérisée tant les conditions sont strictes.
En effet, la Cour de cassation considère que la fraude a un caractère subsidiaire et que dès lors qu’un délai d’opposition de 30 jours est offert aux créanciers, la fraude n’est pas établie par le seul constat que la société connaissait l’existence de son passif et de son état de cessation des paiements.
Au regard de cette jurisprudence, une transmission universelle de patrimoine, vers une société transfrontalière, bien qu’immorale, peut donc constituer un moyen permettant au dirigeant d’échapper aux poursuites de ses créanciers, y compris ses créanciers privilégiés (URSSAF, TVA, SIE…).
4. La réforme du décret BODACC de juillet 2024 : un tournant
Face à l’évolution de ces pratiques, le gouvernement a décidé d’agir, quitte à bouleverser l’intérêt des TUP dans le domaine du droit des affaires.
En effet, un récent décret du 7 juillet 2024 impose désormais la publication de la dissolution au BODACC, remplaçant ainsi la publication simplifiée et discrète (par avis dans un journal d’annonces légales).
Cette mesure est entrée en vigueur au 1er octobre 2024.
L’objectif de cette réforme est bien évidemment de limiter les risques de détournement des finalités de la TUP, puisque la gestion de sa publication au BODACC sera désormais à la seule main des Greffiers des Tribunaux de commerce, et cette publicité est naturellement beaucoup plus visible.
Il va de soi qu’à l’avenir, une telle tentative, si elle est remarquée par les créanciers (ce qui sera probablement davantage le cas avec une publication au BODACC), poussera ces derniers à assigner la société en opposition, mais surtout à assigner directement en ouverture d’une liquidation judiciaire.
Dans une telle configuration, on imagine que la liquidation sera alors ouverte dans un contexte très défavorable pour le dirigeant… lequel ne manquera probablement pas de faire l’objet d’une action en responsabilité… de la part du mandataire, et à défaut du Procureur de la République.
5. TUP bloquée par opposition : des conséquences aggravées pour le dirigeant
De plus en plus de dirigeants voient désormais leur procédure de TUP bloquée à la suite d’oppositions de créanciers, notamment des organismes fiscaux (SIE, DGFIP), sociaux (URSSAF, caisses de retraite) et bancaires. La publication au BODACC, combinée à une vigilance accrue de ces créanciers institutionnels, rend l’aboutissement de la TUP de plus en plus incertain.
Lorsque l’opposition aboutit, la TUP est suspendue, et les créanciers — constatant que la société tentait de transférer son patrimoine à l’étranger alors même qu’elle était en état de cessation des paiements — n’hésitent plus à assigner directement en ouverture d’une liquidation judiciaire ou d’un redressement judiciaire, parfois accompagnée d’un signalement au Procureur de la République.
Les conséquences sont alors considérablement plus lourdes que celles d’une liquidation judiciaire « classique ». En effet, le recours à une TUP transfrontalière pour échapper à ses créanciers constitue un élément à charge particulièrement accablant dans le cadre des actions en responsabilité. Les tribunaux retiennent régulièrement que cette stratégie démontre :
- La volonté délibérée de soustraire les actifs aux créanciers, caractérisant un détournement d’actifs au sens de l’article L.653-4 du Code de commerce ;
- La mauvaise foi caractérisée du dirigeant, qui avait pleine conscience de l’état de cessation des paiements et a cherché à organiser l’insolvabilité de la société ;
- L’absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours, alors même que la tentative de TUP démontrait que le dirigeant connaissait parfaitement la situation financière irrémédiablement compromise de l’entreprise ;
- La poursuite abusive d’une activité déficitaire, le dirigeant ayant utilisé la procédure de TUP pour maintenir artificiellement l’apparence d’une restructuration sans perspective réelle de redressement.
Le rôle du Procureur de la République et le risque pénal
Au-delà des sanctions civiles et commerciales, le recours à une TUP transfrontalière dans un contexte de cessation des paiements expose le dirigeant à des poursuites pénales. Le Procureur de la République, alerté par les créanciers institutionnels (URSSAF, DGFIP) ou par le mandataire judiciaire, peut :
- Se saisir d’office et demander l’ouverture d’une procédure collective, indépendamment de toute initiative des créanciers ;
- Ordonner une enquête préliminaire pour déterminer si la TUP a été réalisée dans un but frauduleux, en vérifiant notamment les flux financiers entre la société dissoute et la société absorbante étrangère ;
- Engager des poursuites pour banqueroute (article L.654-2 du Code de commerce), lorsqu’il est établi que le dirigeant a détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif du débiteur, tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents comptables. La banqueroute est un délit puni de 5 ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende.
Les sanctions encourues sont alors bien plus lourdes de conséquences qu’une liquidation judiciaire directe : responsabilité pour insuffisance d’actif engageant le patrimoine personnel du dirigeant sur l’intégralité du passif, interdiction de gérer pouvant aller jusqu’à 15 ans, voire faillite personnelle avec toutes les incapacités qu’elle emporte (interdiction de diriger, de gérer, d’administrer ou de contrôler toute entreprise commerciale ou artisanale).
C’est pourquoi il est impératif, avant d’envisager une TUP, de consulter un Avocat spécialisé en procédures collectives afin d’évaluer les alternatives et, le cas échéant, de privilégier les procédures légales de traitement des difficultés (mandat ad hoc, conciliation, sauvegarde, redressement judiciaire) qui offrent une protection bien plus efficace tant pour l’entreprise que pour le dirigeant.
Pour en savoir davantage sur les risques en qualité de dirigeant, n’hésitez pas à consulter nos pages dédiées à la protection du patrimoine du dirigeant et à l’assignation en liquidation ou redressement judiciaire.
Il existe naturellement de meilleures options pour limiter les risques des dirigeants d’entreprises en difficulté…
N’hésitez pas à consulter l’ensemble des décisions obtenues par notre cabinet.
Chaque dossier étant différent, le Cabinet JEM-AVOCAT et ses Avocats experts en droit des procédures collectives, se tiennent à votre entière disposition pour étudier votre situation, et définir une stratégie efficace, en urgence.
