Modification d'une ordonnance sur requête : le sort des mesures d'instruction déjà exécutées

Les faits de l’espèce

L’affaire trouve son origine dans un litige de concurrence déloyale et de dénigrement sur internet. La société Neovia, s’estimant victime de telles pratiques, a saisi le président d’un tribunal de commerce de plusieurs requêtes identiques fondées sur l’article 145 du code de procédure civile, afin d’obtenir des mesures d’instruction au siège de diverses sociétés, dont la société JFC consulting.

Ces requêtes ont été accueillies par sept ordonnances rendues le 28 septembre 2018. Les mesures d’instruction autorisées ont été exécutées le 8 octobre 2018.

Contestant la régularité de ces mesures, la société Défi retraite a saisi le président du tribunal de commerce aux fins de rétractation de l’ordonnance sur requête ayant autorisé la mesure d’instruction au siège de la société JFC consulting. Les sociétés Olivier et François associés, Thébaïde, Origami & Co et Trajectoire sont intervenues à l’instance pour soutenir cette demande.

Par une ordonnance du 2 février 2022, le juge a rejeté la demande de rétractation mais a modifié l’ordonnance sur requête en restreignant le périmètre des mesures d’instruction autorisées, notamment par la suppression de certains mots-clés. La cour d’appel de Lyon a confirmé cette solution le 18 janvier 2023, ce qui a conduit les sociétés demanderesses à former un pourvoi en cassation.

La question juridique posée

Le pourvoi soulevait une question procédurale essentielle : lorsque le juge modifie une ordonnance sur requête en restreignant la mission confiée au technicien, doit-il constater la perte de fondement juridique des mesures d’instruction déjà exécutées et prononcer leur nullité ?

Les sociétés demanderesses soutenaient que la modification de l’ordonnance initiale privait nécessairement de fondement juridique les procès-verbaux et opérations de constat déjà réalisés. Elles invoquaient à l’appui de leur argumentation les articles 496 et 497 du code de procédure civile, relatifs aux pouvoirs du juge en matière d’ordonnance sur requête.

Article 496, alinéa 2, du code de procédure civile : « Le juge qui a rendu l’ordonnance peut la modifier ou la rétracter, même si le juge du fond est saisi de l’affaire. »

Article 497 du code de procédure civile : « Le juge a la faculté de modifier ou de rétracter son ordonnance, même si le juge du fond est saisi de l’affaire. »

La solution de la Cour de cassation

La Cour de cassation rejette le pourvoi et opère une distinction fondamentale entre la rétractation et la modification d’une ordonnance sur requête quant à leurs effets sur les mesures d’instruction déjà exécutées.

La Haute juridiction rappelle d’abord sa jurisprudence antérieure : il appartient au juge saisi d’une demande de nullité des mesures d’instruction exécutées sur le fondement d’une ordonnance sur requête qu’il rétracte, de constater la perte de fondement juridique de ces mesures et la nullité qui en découle (2e Civ., 5 janvier 2017, pourvoi n° 15-25.035).

Toutefois, la Cour précise qu’une solution différente s’applique en cas de simple modification :

« Lorsque le juge, sans rétracter l’ordonnance sur requête, la modifie en restreignant la mission confiée au technicien, le prononcé de la mesure d’instruction, en elle-même, conserve son fondement juridique tiré de cette ordonnance ainsi modifiée. »

La Cour ajoute néanmoins une précision importante : l’exécution de la mesure ne pouvant être que conforme à l’ordonnance ainsi modifiée, qui se substitue à l’ordonnance sur requête initiale, le juge doit statuer sur les conséquences en résultant quant aux investigations déjà accomplies, afin que celles-ci entrent dans le champ et les limites de l’ordonnance.

En l’espèce, la cour d’appel avait correctement procédé en ordonnant que le commissaire de justice :

• exclue des pièces saisies celles relevant des paragraphes de l’ordonnance initiale qui ont été modifiés ;
• établisse un document permettant l’identification précise des éléments appréhendés conformément à l’arrêt ;
• séquestre les pièces remises par la société Neovia et l’ensemble des éléments recueillis lors des opérations réalisées en exécution de l’ordonnance initiale ;
• détruise le cas échéant ces éléments à l’issue de la procédure.

L’enseignement de l’arrêt

Cet arrêt s’inscrit dans la continuité de la jurisprudence de la Cour de cassation sur les ordonnances sur requête, tout en apportant une nuance importante. Si la rétractation emporte des conséquences radicales sur les mesures exécutées, la modification permet une approche plus proportionnée : la mesure d’instruction reste valable dans son principe, mais son exécution doit être mise en conformité avec les nouvelles limites fixées par le juge.

Cette distinction trouve sa justification dans la nature même des deux mécanismes : la rétractation fait disparaître rétroactivement le titre sur lequel reposaient les mesures, tandis que la modification ne fait que restreindre le périmètre de l’autorisation, qui demeure.

Les implications pratiques

Pour les demandeurs à une mesure d’instruction in futurum

Cet arrêt constitue une garantie procédurale importante. En cas de contestation d’une ordonnance sur requête, le risque n’est pas nécessairement celui d’une rétractation totale entraînant la nullité de toutes les mesures accomplies. Le juge dispose d’une option intermédiaire : modifier l’ordonnance en restreignant son périmètre, tout en préservant la validité des mesures conformes à cette restriction.

Cette solution évite que des mesures d’instruction parfaitement légitimes dans leur principe soient anéanties en raison d’une formulation trop large de la requête initiale.

Pour les défendeurs aux mesures d’instruction

Les parties qui contestent une ordonnance sur requête doivent adapter leur stratégie contentieuse. La demande de rétractation n’est pas le seul moyen de faire obstacle aux effets d’une mesure d’instruction excessive. En sollicitant une modification de l’ordonnance, elles peuvent obtenir :

• l’exclusion des pièces appréhendées hors du périmètre de la mission modifiée ;
• le séquestre et la destruction des éléments qui ne devaient pas être collectés ;
• l’interdiction pour le requérant d’utiliser certaines pièces.

Pour les commissaires de justice

Les professionnels chargés de l’exécution des mesures d’instruction doivent être particulièrement vigilants. En cas de modification de l’ordonnance initiale, ils peuvent être amenés à procéder à un tri des éléments collectés, à établir un inventaire précis des pièces conformes à la mission modifiée, et à séquestrer ou détruire les éléments hors périmètre.

Pour les praticiens du droit

Cet arrêt invite à une rédaction soignée des requêtes fondées sur l’article 145 du code de procédure civile. Une formulation trop extensive de la mission peut conduire le juge à la modifier, avec des conséquences sur l’exploitabilité des éléments collectés. Il convient donc de circonscrire précisément le périmètre des investigations sollicitées, tant sur le plan temporel que matériel.